法律文书范例范文
法律文书范例范文第1篇
1、没有法律至上的观念，也就不可能有法治社会可言，这是历史的深刻教训。1949年2月，新中国成立前夕，我们就彻底废除了国民党统治时期的法律体系。但是由于我们党对法治的重要性及必要性缺乏深刻的认识，更多倡导的是人治思想，因此，在“破”的同时，并未真正重视新中国的法制建设工作。当时，党内外普遍认为，法律是政治的工具、阶级斗争的武器。当感到有用时，就重视法律的制定。当认为价值不大时，就将其弃之一旁。建国不久，国家领导人感到国家的政治体制亟需法律来加以确定，便于1954年9月份，召开了第一届全国人民代表大会，制定了《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。但从1957年开始至1976年，由于所谓阶级斗争的需要，党和国家由开始轻视法治发展到彻底抛弃法治，法律虚无主义盛行。十年浩劫，《宪法》名存实亡，公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众专政，酿成了中国历史上经济、文化建设的悲剧，更是法制建设的悲剧。据1980年最高人民法院院长江华所作的《最高人民法院工作报告》中谈到复查纠正中冤假错案透露的数字，“”期间全国共判处刑事案件120余万多件。到1980年6月底，各级法院已复查113万件（其中，反革命案件27万件，普通刑事案件86万多件）。改判纠正了冤假错案25万多件，涉及当事人约26.7万多人。反革命案件中冤假错案比例约占64%，有些地区达70%——80%。普通刑事案件中冤假错案比例占9%。在改判纠正的反革命案件中，包括因刘少奇同志冤案受株连被判刑的案件2.6万多件，涉及2.8万多人。②这种肆意践踏法治的历史，固然有深刻的的社会历史原因，但与国家领导人及广大人民群众视法律为手中的工具，轻视法律的观念，是密不可分的。可见，没有法律至上的观念，也就不可能有法治社会的存在。
2、树立法律至上的观念，也就是维护了党的领导核心地位。法律至上与党的领导核心地位不仅不相矛盾，而是高度统一的。一是我国的根本大法《宪法》明确规定了四项基本原则，要加强党的领导。《宪法》充分肯定了党的领导：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，不断完善社会主义各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”宪法是母法，任何其他法律都不得与之相抵触。因此，树立法律至上的观点，也就是坚持了党的领导，这是显而易见的。二是共产党是最广大人民根本利益的忠实代表，而法律也是在党的领导下由国家权力机关制定的，集中体现了人民的根本利益，因此，树立法律至上的观念，是与党的性质是一致的。1979年中共中央了一个保证法律实施的文件，即《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，其中说：“国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关，首先就是损害党的领导和威信。”关于确立法律至上地位与党的领导核心地位的关系问题，十五大政治报告做了科学的说明：“党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”对此，法学博士郝铁川讲得好：“依法治国意味着人民通过法定的民主程序对中国共产党领导执政地位的确认、对党的执政权利的新的配置。”③所以，我们说，要加强党的领导核心地位，就必须牢固树立法律至上的观念，忠实于法律，便是忠实于党，便是充分实践了最广大人民群众的根本利益的忠实代表。违背法律，便是违背了人民的根本利益，便是对党的一种背叛行为。
3、法律至上的观念，也是《宪法》和《中国共产党章程》所确立的。宪法在序言中规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动原则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第五条又规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违背宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”在这里，宪法明确了法律面前人人平等的原则，因为任何组织和个人没有法外特权，必然是以法前平等为必要条件的。而法律至上则是法律面前人人平等的逻辑结论。党章在总纲中表明：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”党领导人民制定法律，党本身也必须在宪法和法律范围内活动。因此，党的章程明确要求全体党员必须是守法的模范，党没有一丝一毫的超越法律之外的特权。可见，法律至上，是由国家根本大法和党的最高章程所确定的。
4、法是人民意志、利益的体现，法律至上也就是人民利益至上，法律至上是形式，人民利益至上是内容。我国的法律，都是代表人民利益的国家权力机关所制定的，其内容是反映了人民的长远、整体利益，是为了维护人们正常的学习、工作、生活秩序的。法律只是反映人民利益的一种形式。尊重法律，便是尊重人民利益；维护法律，便是维护人民利益；亵渎法律，便是亵渎人民利益；损害法律，便是损害人民利益。对此，董必武同志指出：“我们国家法制是人民意志的表现，所以，违反国家法制，就是违背人民意志。列宁在论到签署土地社会化法令时曾指出：‘大多数人的意志，对我们来说，永远是必须执行的，违背这种意志就等于背叛革命’列宁这段话，对我们有极深刻的教育意义。”④因此，树立法律至上观念，便是树立了人民利益至上的观念。一个践踏法律的人，是从来不会把人民利益放到至高无上的位置上的。
5、树立法律至上的观念，才能有效地控制和约束权力，才能真正建立法治社会。众所周知，现代法治社会的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。郝铁川说：“法治与人治的分水岭，根本不在于是不是由人制定、靠人实施，而是权大还是法大。具体说，当法律与掌权者的个人意志发生冲突时，是法最终控制、支配个人意志，还是个人意志凌驾于法律之上。若是前者，那就是法治；若是后者，那就是人治。因此，人治与法治的根本区别，通俗说来，就是能不能管住‘一把手’。能管住一把手的，就是法治，管不住一把手的，就是人治。”又说：“中国法治的关键是：管住‘一把手’！绝不允许任何一个不受制约的权力的存在！”⑤之所以要用法律来制约权力，是因为权力具有特殊性和人格化的特点，任何一种权力都是要有人去实施的，而生活在社会中的人，都有自己的利益和感情，权力往往会被使用不当和滥用。西方政治学公认：权力有绝对腐败的趋势，而没有制约的权力绝对腐败。而法律，是治吏、约束权利的最好方法。如果我们不树立法律至上的观念，以权压法，用权弄法，那么，权力也就根本不可能得到有效的制约，就必然会被滥用，社会就无法治可言。因此，树立法律至上的观念，用法律来制约权力，才能使公权真正为老百姓服务，才能建设真正的法治社会。
英国著名法官丹宁在他的判说，“对这块土地上的每一位臣民来说，不管他多么有权有势，我都要用上托马斯富勒300年前的一句话：‘你决不是那么高贵，法律在你之上……’”⑥一位学者说得好：“法治秩序的确立必须要满足如下的条件：必须以建立于社会主义民主制度上的，体现了社会公平与正义原则的法律制度为载体，必须以法律至上权威为核心。”⑦在推进依法治国的今天，我们每一位公民、尤其是国家机关工作人员要牢固树立法律至上的观念。作为专门的法律监督机关的检察机关，我们的检察官们，更要牢固树立这一法治精神。因为，我们肩负着维护法律统
一、正确实施的重任。我们如果没有法律至上的观念，没有为捍卫法律尊严而勇于拼搏乃至献出自己一切的大无畏的气概，我们也就不配做一名检察官。一名优秀的检察官无不是把法律奉为圭臬、视法律为“上帝”的法的忠实的奴仆和忠诚的卫士。新晨
注：
①《中共中央法制讲座汇编》，中华人民共和国司法部、全国普法办公室编，法律出版社1998年4月版，第107页。
②《第五届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》，第2—3页。
③郝铁川著：《法治随想录》，中国法制出版社2000年10月版，第175页。
④《马克思主义法学论著选读》，司法部法学教材编部编审，中国政法大学出版社1993年7月版，第217页。
⑤郝铁川文，《法治的关键：管住“一把手”》，1999年7月21日《检察日报》。
法律文书范例范文第2篇
目前，高职院校的经济法任课教师大多是“双师”或“双师素质”教师，能够胜任情境教学对师资的要求。以我校财经系经济法教研室的老师为例，他们均取得硕士研究生学位和中级职称，有较为深厚的法学功底以及较丰富的科研经历，通过多年的经济法课程教学也积累了丰富的实践教学经验。其中有三位教师已经取得执业律师资格证，同时拥有“讲师+律师”“双师”证书，并经常利用假期到律师事务所实习，提高了自身的实践能力，积累了较丰富的法律实务经验。因此，我们的教师完全满足情境教学对教师提出的具有较高理论水平和实践能力的双重要求，能够很好地组织和实施情境教学环节，驾驭好课堂。
二、高职经济法课程情境教学的创新研究
（一）克服单一教学方法存在的弊端，实现多种教学方法的有机融合，兼顾理论知识的系统性和学生实践能力的培养在以往教学中，常用的案例教学法、任务驱动法等教学方法并不适用于所有的经济法教学内容，采用单一的教学方法，必然很难同时兼顾理论知识的系统性和学生实践能力的培养。然而我们现在探索的情境教学内涵丰富，它包含模拟考证情境法、问题驱动情境法、模拟仿真情境法、真实情境法等多种不同方法，可以根据具体的教学内容采取有针对性的教学方法，贯穿于整个经济法教学过程，让学生在掌握基础理论知识的基础上，能在模拟情境中消化理论知识，并逐步学会运用专业知识解决实际问题，有利于学生形成完整的认知思路和系统的知识结构。
（二）深化政校行企合作模式，与政府、行业、企业专家共同建立经济法情境教学案例库我们将深化政校行企合作模式，邀请法官、检察官等司法机关工作人员，资深律师、企业法律顾问等行业企业专家共同合作开发实用课程、教材，并建立专门的经济法情境教学案例库，从理论研究、知识教育、实践演练、经验积累等多方面、多层次、多角度收集和编审情境案例材料，提高情境案例的真实性、实用性和质量水平。同时，我们会将情境教学案例库中的全部案例材料上传到经济法教研室正在建设的经济法网络课程中去，今后学生可以通过网络课程在线学习并获取案例材料。
（三）结合网络课程的建设，将经济法的学习延伸到课外，让学生成为教学的主体情境教学将经济法教学视为一个开放的系统，让教育空间从课堂延伸到课外。为保证情境教学法的实施，我们要求学生课前作好充分的准备，包括预习课本知识、阅读分析情境模拟材料、学习相关理论、查阅大量课外资料等，分配好角色并熟练演练，进行小组讨论等，这样在课堂上才能广开思路，积极发言，使情境教学真正达到效果。此外，法庭旁听、法制宣传和校园法律咨询等真实情境教学环节也都需要学生在课外开展，这充分调动了学生学习积极性和自主性，让学生成为教学的主体，提高了学生独立分析和解决实际问题的能力，培养了学生的职业技能与合作精神。同时，还可以结合经济法网络课程的建设，给学生提供情境案例库、教学课件、案例视频、相关法律法规、法律文书范本、在线测试等学习资源，为学生课外进行自主学习提供了有效保障。
三、已经有效开展的经济法情境教学实践
（一）积累了丰富的情境教学素材和实践教学的成功范例项目组的教师在平时已经积累了很多有针对性的图片、视频、热点案例等情境材料，并且已经在日常的经济法教学过程中进行了有效的情境教学实践。例如，在今年的3.15消费者权益保护日时，我们组织了财经系的法律志愿者们成功举办了一次“维权3.15，公平我做主”的校园法制宣传活动，通过现场法律咨询、有奖知识竞答、派发传单等环节，充分调动了学生学习的积极性和主动性，实现了教学做一体化；在讲到“经济诉讼”时，我们设计了实践性、可操作性强的情境案例，采用模拟法庭的形式，让学生分组分别扮演原告、被告和法官的角色，通过角色的扮演，激发学生的学习兴趣。再如，讲到“商标注册”时，我们通过“法律诊所”环节，让学生分组扮演注册商标申请公司和法律顾问，一问一答，然后再进行角色互换，检验学生能否运用所学法律知识解决商标申请过程的实际问题……这些情境教学的探索实践都已经制作成了完整的、可操作性的课件、视频等加以保存，为情境教学实践积累了成功范例。
法律文书范例范文第3篇
近十年来海内外中国哲学研究的新态势，总的说来有：方法论的检讨、中国经典的诠释、出土简帛的哲学思想研究、从政治哲学的视域研究中国思想、探索中国哲学的内涵及致力于中国哲学的主体性建构等。在这些方面已取得丰硕成果。此外，儒学与当代、儒学的宗教性、《周易》、佛教、道家与道教、宋明理学、明清之际与清代学术、现当代新儒学思潮等，已成为热门或显学；三《礼》之学、名家与汉语语言逻辑哲学、中国政治法律哲学、生态环境哲学、和谐思想、身体观、身心平衡论与心理调节学说等，正进入重新探讨的阶段并不断深入。
从学界最近几年的研究成果来看，当前国内外中国哲学研究的前沿、重点与热点问题或领域有：
第一，关于方法论的检讨或反思。许多研究中国哲学的学者从不同视角，积极检视以西方现代化理论、启蒙理性、西方社会科学方法等来研究东方历史文化传统及学术文本的局限性，借鉴海外中国学家（或汉学家）研究中国哲学思想史的经验并检讨其得失，总结中国哲学学科创建百年来从依傍、模仿西方哲学到逐步建立起学科自主性的经验，研究哲学与史学、哲学史与思想史路数的区别与联系，试图摸索、建构更切合东方、东亚或中国哲学的方法学系统。
第二，中国经典的诠释成为主潮。“经典文本—思想学术”两者之间，有一定的思想空间和语言张力，关键是时代背景及学者们的学术方式或思想理路。由于中国典籍的丰富、深刻与远久，由于时代性问题的凸显和学者的理论自觉，由于中西之间的学术、学者的交流与对话，经典诠释的问题是近年来海内外中国哲学研究的焦点之一。
学界引进伽达默尔诠释学方法或胡塞尔现象学方法等，同时思考自身的诠释传统，加强了中国经典诠释的方法学研究。而当前大家关注的经典诠释问题不仅包括经典诠释的方法或方式问题，也包括经典诠释方面有哪些人士做了哪些重要工作；不仅包括现代中西方学者对中国经典的诠释，也包括古代中国学者与近代西方学者对中国经典的诠释；不仅包括西方经典诠释学与中国现代学术的结合，也包括中国固有之经典诠释的历史与内在理路。
中国的哲学经典汗牛充栋，在传统宋学、汉学的基础上，如何借鉴西方、日本学者的微观研究，以深入探讨儒、释、道三教及诸子百家的文本及其注疏的衍变细节，阐释其间所反映的不同时间、地域之学者的创造性解读及外域文化的影响，是极有价值的。特别是，经典文本与传统的民间社会生活，与传统政治法律制度的关联，经典文本在东亚地区的互动与发展中所获得的不同意蕴，经典文本的东西方翻译史，印度与中国佛教的传播及发展，近代中、西、日词语或范畴的格义与互释……这些都是近年来研究的热点问题，并且不断深入和细化。
还要说明的是，当前中国学者更加重视国学即中国传统学问或学术，突出了文史哲不分家的综合性，尤其是重视对经学或某一单经的阅读与研究，并注意在传承历史与面向未来、面向世界与建构自我的意义上去培养后学。有关儒家、道家、佛家经典等的诠释，要花很大的气力，要有扎实的学术功夫和厚重的思想涵养，需要一代代学者的努力与传承。随着时代的步伐与对生活意义的开拓，学者们也将进一步创造性地阐发经典的现代意义与价值。
第三，从政治哲学的视域研究中国哲学。中国古代的社会政治论总是与中国古代的天道论与人道论紧密地结合在一起的。目前哲学界非常重视中国政治哲学的研究，尤其是以西方政治哲学、正义理论来分析研讨之。马克思主义、自由主义与传统主义的对话，社会结构的变迁与社会秩序的重建，政治与法律问题的凸显，现代政治学、伦理学的挑战，都激发了本学科同仁去加强对中国古典政治哲学的疏理与阐释。
中国古典政治哲学不仅仅重视价值或古人所谓的“义理”，而且重视公正有效的社会政治、法律之制度架构或制度建设。可以说，典章制度、各类文书即使不属于严格意义上的“哲学”，但典章制度之学也一直是中国学术的重心之一，这些在儒家经典以及后来的大量史料或文献中可以得到印证。中国古代哲人的政治观念与制度追求，历代政治哲学思潮尤其是明清与民国时期的政治哲学思潮的产生、发展及其变迁与影响，现代政治哲学的基本理念与中国古代政治观念的差异、会通、超越等，这些都已成为学界的难点问题，富有挑战性。
第四，出土简帛的哲学研究仍然是热点。王国维先生有“二重证据法”之说，即地下材料与传世文献的相互印证。上世纪90年代出土的湖北荆门郭店楚简，上海博物馆藏的一批楚简，其哲学思想非常丰富，尤其关于孔门七十子、战国儒道诸家的资料弥足珍贵。上世纪70年代出土的山东临沂银雀山汉简、湖南长沙马王堆汉简与帛书、河北定州八角廊汉简，学术价值颇丰。以上简帛文献是研究先秦两汉诸家学说之流变、先秦两汉中国人之宇宙观念与伦理思想的宝贵资源。
另外，云梦睡虎地秦简、江陵天星观楚简、江陵九店楚墓、江陵张家山汉简、荆门包山楚简等，有很多关于当时民间信仰及官方法律文书的文字。2006年，湖北的考古专家又在云梦发掘出一批汉简，基本上是法律文书，与睡虎地、张家山的材料相呼应与补充，而且还有类似《说苑》一类的书。我国有深厚的法律文化传统，值得我们重视，希望哲学界与法学界联起手来研究。历史上观念、制度与民间习俗的相互联系及其具体内容，也应是哲学史工作的题中应有之义，这意味着我们日益重视价值观念的生成及其与日常生活的联系。
第五，宋元明清学术一直是中国哲学界的研究重心。这一研究在上世纪前半叶就很发达，这是由于宋明理学与清学的巨大成就及二者的内在联系，由于宋明理学较前代学术呈现出了更高的哲学形式、哲学意味所致，另外也有时代较近、存世文献充裕等原因。
宋明理学的研究对象主要有宋明理学的哲学范畴、哲学体系，学术人物与学术群体，派别师承和学术流变等。另外宋明理学的民间化、官学化与明清新哲学的兴起也日益受到学界重视，比如武汉大学哲学学院的明清哲学研究，就特别重视“宋明—明清”哲学的演变及其现代性之动向，萧萐父先生、许苏民先生与年轻学者吴根友等教授的研究成果颇有创见和学术影响。但也有不同学者的挑战，质疑侯外庐——萧萐父先生的“明清之际早期启蒙”说，质疑黄宗羲、顾炎武、王夫之乃至清代戴震与宋明儒学有根本区别之说，也有专家质疑清代以“礼”代“理”之说。由于宋明儒学的复杂面相和思想成就，并且历史上也深刻影响了整个东亚世界数百年，所以宋明学术与佛家、道家、文学、科学、商业、政治等的相互关系或联系，宋明理学在朝鲜、日本、越南、琉球等东亚国家或地区的民间传播及当地朱子学、阳明学的复杂性，宋明思想的东亚影响、不同走向以及与当时西学的结合，都已成为重要的考察对象或研究内容。在一定意义上，宋明儒学本身所具有的现代性还需要重新探讨。
第六，探索中国哲学的内涵与特色，确立起中国哲学的主体性。近年来海内外中国哲学专家特别关心中国哲学的真实内涵与自我形式或方式，注重研究中国哲学的宇宙论与形上学，研究中国人的思维、情感、行为方式与语言方式中的哲学问题与学说特色。
对此，我在高等教育出版社2006年出版的《中国哲学史》一书中，曾综合海内外专家们的见解，总结出中国哲学的某些特色：中国哲学没有西方哲学中的上帝与尘世、超越与内在、本体与现象等绝对二分的构架，而是坚信人与天地万物是一个整体，天人、物我、主客、身心之间不是彼此隔碍的，而是彼此包涵、相互依存、相成相济的，人在天地之中可深切体认宇宙自然蓬勃生机、创进不息的精神，进而产生了一种个人价值的美与善。
粗略言之：①“中国哲学的气论是自然生机主义的”；②“中国哲学把宇宙看成是创进不息、常生常化的”；③“中国哲学有天、地、人、物、我之间的相互感通、整体和谐、动态圆融的观念和智慧”；④“中国哲学重视存在的体验、生命的意义、人生的价值，着力于理想境界的追求与实践功夫的达成”；⑤“中国哲学实践性强”；⑥“中国哲学有自身独特的概念、逻辑、理性”；⑦“中国哲学中，道、诚、仁、性、理等本体既是外在的又是内在的，因而在中国哲学中，天人之间、形上形下之间、价值理想和现实人生之间是没有鸿沟的”等。
中国哲学或中国哲学之思的这些本原特征，都说明应该“在与西方哲学的比照、对话中，超越西方哲学的范畴、框架与体系的束缚，确立起我们中华民族的哲学传统、哲学智慧与哲学思维的自主性或主体性”。学界提出中国哲学的“主体性”或“自主性”这个问题，当然不是去排斥西方哲学或非中国哲学，犹如提出饮食的个体健康、个体选择问题不等于排斥饮食或反对饮食，不画地为牢、作茧自缚是常识，我们当然不能陷入因噎废食和中西对立与隔绝的陷阱。
法律文书范例范文第4篇
中国当初决定设立法律硕士教育,主要是考虑到司法活动范围越来越广泛,面对的问题越来越复杂,任务越来越繁重,要求越来越高,迫切需要一大批高层次的应用类法律人才。同时,发展市场经济,建立社会主义市场经济体制需要大批高素质律师,而且各行各业都将逐步纳入法治的发展轨道,也急需一大批既懂本行业专业知识,又具备法律专业知识的复合型人才。①因此,经过1993年的研究和1994年的论证,国务院学位委员会和教育部及司法部于1995年参照美国培养“法律博士”(JurisDoctor,简称J.D.)人才培养模式批准设立法律硕士(JurisMas-ter,简称JM)专业学位教育。1996年,北京大学等8所院校得到批准和授权,成为第一批招收法律硕士研究生的院校。1998年起,又允许在职攻读法律硕士专业学位。之后,有资格招收法律硕士研究生的法学院校和科研机构不断增加。截至2009年11月,全国共设立法学院系637所,有115所法学院校和科研机构具有招收法律硕士研究生的资格,在校法律硕士研究生4万人左右,较10年前增长了4倍多。②
根据笔者的观察,在双轨制法科硕士研究生培养中,最大的问题是法律硕士的培养处在了一个尴尬的境地:
其一,法律硕士的应然定位是培养成实践型、复合型法律人才,但是,法学教育中,多数院校在法律硕士的培养上与法学硕士的培养并没有多大区别,一个教师给法学硕士上课讲什么内容,给法律硕士上课时也讲同样的内容,法律硕士的“实践性”与“复合性”并没有得到体现。
其二,由于法律硕士学位诞生后,法学硕士不仅没有转向学术型与研究型道路,而是把进入法律实务部门工作作为就业的第一选择,特别是随着法学硕士招生规模的扩大,在每年的就业“大军”中,越来越多的法学硕士成为法律硕士最强有力的竞争对手。
其三,在高校法科硕士研究生中,因为法律硕士是付费的,所以法律硕士似乎低人一等,无论从师资配备上、还是从后勤保障上往往得不到重视。
其四,与法学硕士、甚至是与法学学士混同的培养模式,使得法律硕士的培养质量无法保障,3年结束,法律硕士被培养成了“法学基础知识懂一点”、“法学前沿知识懂一点”、“中国法律知道一点”、“外国法律知道一点”的“样样通”、“样样松”的“法律夹生品”。
基于此,我们认为,法律硕士教育如果再不进行改革完善,那么最终会毁掉这个初衷甚好的制度,而今天在校的4万多法律硕士研究生则将成为该制度的陪葬品。于此,绝不是危言耸听。
二、法律硕士培养制度引入诊所法律教育之双向必要性分析
(一)诊所法律教育与法律硕士教育理念、目标、方法的契合
自从我国开始法律硕士教育后,对其教学该如何进行,也有不少争论。法律硕士教育主要是培养培养复合型、实践性高级法律人才,因此必须更多地与法律实践相结合,以实践为导向。其中,诊所法律教育就是一个重要的途径。在美国,法律教育都是研究生教育,与我国的法律硕士有相似之处。美国的法学院也都开设了诊所法律教育,因此,我国完全可以而且应该将其纳入法律硕士教育。
当前,人们对中国法学教育改革和反思的更多针对本科教学。诊所法律教育也是如此,主要针对本科学生。③实际上,诊所法律教育的教学理念和方法,法律硕士教育更能从中获得启示,汲取营养。例如,“以学生为中心”的教学理念要求从学生的视角出发,为学生服务。教学的目的是培养人才,以学生学到知识为准,而非以老师完成教学大纲为准,更不是以念完教材、讲义为准。因此,必须鼓励学生提问、思考,让学生学会学习、学会如何分析和解决问题。法律硕士研究生教育尤其如此。老师不但要能够让学生思考,提出问题,更要让学生质疑自己的权威。毕竟,研究生毕业后不论是从事理论研究还是实践工作,都必须自己独立完成。
“师者,所以传道授业解惑也。”然而,如果没有正确的教育理念和教学方法,就难脱“误人子弟”之嫌。长期以来,国内的法学教育过于注重对法条的注释和对法学理论的解析,在培养学生面对真实案例时的实际操作能力缺乏足够的重视。而且,考试中更多的是对记忆而不是对分析能力、推理能力的测试,这很难培养学生思辨和独立思考的能力。因此,学生走上工作岗位后,也无法得心应手地运用法律知识去解决具体问题。相比之下,在诊所法律教育中,主要采用亲身体验教学法、角色模拟教学法、合作教学法等,无疑是对传统法学教育的有力挑战。
1.通过法律实践培养职业技能
(1)培养法律人的思考方式
概括美国的诊所法律教育,就是“通过法律实践学习律师的执业技能”,教会学生“象律师一样思考”。学生在法律诊所中,通过亲身参与,训练解决问题的方法和技巧,培养判断力,建立职业责任心,从而深刻理解法律人的社会角色,具备终生学习的能力同时,还可以了解司法制度问题所在,并为其改进作贡献,成为一个有道德的、“反思性的”法律人。
(2)在实践中掌握职业技能
诊所法律教育的形式借鉴了医学院诊所教育的模式。在医学院就读的学生需要花费较多的时间从事临床实习,从实践中学会诊断和治疗疾病。当法学教育引入这种教学方法时,法学院引用了“诊所”的称号,就产生了“法律诊所”这一法学领域特有的名称。学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中,在教师的指导下为处于困境中的委托人提供咨询,“诊断”他们的法律问题,开出“处方”,为他们提供解决问题的方法,并亲自为他们提供法律服务。这一做法类似于医学院的临床实习,即从实践和经验中学习法律职业技能。
(3)培养事实调查能力
当前法律硕士教育依然在走着传统法学教育中强调法律逻辑训练而忽视“事实调查”的老路。在现实中,事实是不断变化的,并非总为律师所知晓。有些事实仅为对方所知,有些事实是任何人都无法获知的,甚至于有些委托人非诚实对待律师。寻找真相、了解事实、运用证据、在真相不明时明确自己的职责是律师的重要职责。事实真相的不确定性是实际存在的,但在传统的法律院校课程里极少提到。④尤其是在我国,法律教育传统模式是老师讲,学生听、记笔记。离开课堂,学生分析案例和处理问题时往往茫然不知所从。在这种情况下,案例教学法被引入法学教育。但是,仍然不能解决上述实际问题。因,先不说我国的案例教学法更多的是举例教学法,也就是拿案例来证明学说和法律条文的合理,其存在很多缺陷。即使开展案例教学法,也还有先天的缺陷———案例教学中的案件事实是现成的、清晰的、固定的,不能很好地锻炼学生发现线索、收集证据的能力,以及思考与行动的互动能力,更无法锻炼学生接受挫折、克服心理障碍、适应社会以及与人交流的能力。相反,在诊所法律教育中,结合证据规则(文本中的法律)具体实践事实调查及其步骤、技巧以及所引起的职业道德问题,实实在在地培养了学生事实调查实践能力。
(4)培养法律研究与推理能力
法律实务中不但要调查事实,还要查找、研究相关的法律。然而,传统法律教育对法律研究等方法论的重视是不够的。法律研究(LegalResearch),在国外是非常重视的,美国各大法学院都开设了一门LegalResearchandWriting的课程。LegalResearch,主要指科学系统地检索法律信息,以及对检索到的法律信息进行分析,并运用于具体案件的方法。
对法律推理过程的认知,“常见的工作方式是从现存事实入手,逐渐展开分析过程,在这个过程,发现事实与分析法律交替进行,最终实现‘从结论道根据’的逻辑推理”。⑤这是一种律师的视角,看到了法律推理中的一些被忽视、隐藏了东西。毕竟,法律并不总是非常明确的,律师的工作就在于为客户寻求尽可能理想的结果。律师当然需要了解法律,但根据情势的变化,律师同样有必要熟悉如何为客户提供建议并帮助他们分析不利因素,如何做好书面及口头形式的庭审辩护,如何与潜在的合作者或诉讼关系人磋商。尤其是,律师必须在事实真相尚不明了并且(或者)不确定的背景下运用这些技能。在我国,因对法律研究的不重视,对其研究也就滞后。
(5)培养其他职业技能
法律实践中不但要调查事实,研究法律,还要会见当事人、证人、给予咨询意见,参与调解、谈判、出席法庭等。在这些具体的律师技能培养上,诊所法律教育不可替代的作用是显而易见的。
2.通过法律实践培养职业道德
诊所法律教育所实践案件的性质皆为法律援助。在中国,尽管社会各界都已经认识到了法律援助的重要性,而且政府法律援助中心也已发展成为一个网络,但是由于政府资金来源以及处理法律援助案件的律师的不足等多种原因,中国的法律援助还存在诸多困难,其中,法律援助机构数量不足就是问题之一。在该种现实下,诊所法律教育性质的院校法律援助中心,就能够有所作为。与此同时,学生在从事法律援助的过程中,也能接触到书本和课堂上接触不到的法律实施的种种现实,甚至是非正义,促进学生对正义的理解与追求。⑥另外,人才的培养强调德才兼备,法学院的毕业生不但应有娴熟的律师技能,还要有悲天怜人的情感,不然培养出来的就是“讼棍”,而不是合格的法律人。在诊所法律教育中,学生会直接面对职业道德问题,有助于将学生培养成有责任感、有良心的法律人。
3.以诊所法律教育消除毕业实习之弊
在传统的法律实习环节中,存在实习的期限短、学生不能接触业务知识、不能学习职业技能等方面的弊端。如果用诊所法律教育来取代毕业实习,就可以解决这方面的弊端,还可以最大限度避免时间冲突,更好地促进学生能力的培养。
(二)成为法律硕士教育必修课是诊所法律教育可持续发展的现实需要
诊所法律教育在中国经过近10年的发展,已经走到一个十字路口。地位边缘化、师资不足、教师的工作量大而又得不到承认、资金和其他教学资源投入的非常规性等因素,直接影响着诊所法律教育本土化和可持续发展。如果将诊所法律教育作为法律硕士专业学位教育的必修课,那么上述问题将得到彻底解决。特别是不用担心万一福特基金会这些外部资源不再支持,中国的诊所法律教育就会垮掉。实际上,我们也不可能一直依靠外部资金的资助来给诊所法律教育“续命”。诊所法律教育必须自己成长起来,走向独立。
四、法律硕士培养制度引入诊所法律教育之可行性考察
考察与研究发现,在法律硕士教育中引入诊所法律教育,不仅具有双向必要性,而且实践证明其具有现实可行性。
(一)诊所法律教育在法律硕士教育中的成功实践
据考证,我国目前在有权招生法律硕士研究生的115所院校和科研机构中,有52所院校和科研机构是诊所法律教育专业委员会会员,占法律硕士培养单位的45.22%;有42所院校和科研机构设立了不同专业领域的法律诊所,占法律硕士培养单位的36.52%,其中,大多数院校以法学本科生为法律诊所的主要学员,也有一些院校将法律诊所作为选修课,允许法律硕士研究生和法学硕士研究生选修。我们经过调查认为,在已经开设法律诊所的院校和科研机构,完全有可能将现有的法律诊所应用到法律硕士教育中;没有开设法律诊所的院校和科研机构,可以为法律硕士教育创造条件设立。事实上,有的法律硕士培养单位已经在培养制度中引入了诊所法律教育并取得了成功的经验。中国社会科学院法学研究所(研究生院)的法律硕士教育就是其中的典范。
中国社会科学院研究生院法学研究所(研究生院)于2003年被批准成为法律硕士专业学位研究生培养单位。自2004年至2009年,法学研究所共招收法律硕士研究生591人。法学研究所在法律硕士研究生培养中,在全国率先实践了专门以法律硕士研究生为学员的法律诊所教育模式,取得了良好的教学效果与社会效果。首先,参与诊所法律教育的法律硕士100%通过了国家司法考试。其次,在就业上,参与诊所法律教育的学生表现抢眼。除个别同学考博而未就业外,就业率为100%。就业单位中,既有中国证监会、中石油这样的中央企事业单位,又有北京等地党委、政府和法院、检察院、公安局等党政机关和政法机关,也有不少像普华永道、竞天这样的跨国公司与知名律师事务所。为此,2006年12月18日,在全国法律硕士培养试办10周年总结表彰大会暨全国第三届法律硕士论坛上,法学研究所获得“优秀法律硕士教学奖”和“优秀法律硕士教学管理奖”双项大奖。法学研究所作题为“打造豪华教师阵容,编写通用教学教材,开设法律诊所教育,实施人文培养管理,探索建立具有法学所特色的办学模式和社科法硕品牌”的经验介绍,介绍了其在法律硕士培养中开设诊所法律教育的经验做法以及对法律硕士培养的意义和价值,受到法学教育学界的重视。目前,法学研究所在法律硕士的培养方案中,已经将诊所法律教育作为学生12个学分的必修环节,要求所有的法律硕士研究生都要经过法律文书、模拟法庭、法律谈判和法律实践培养,而且均通过诊所法律教育的方式来实行。探索出了诊所法律教育初级班、中级班、高级班三层次教育模式,深受法律硕士研究生欢迎。目前,该校正在大力建设法律硕士研究生教学基地的基础上,总结经验,招贤纳士,争取资金,创建全国模范刑事法律诊所;并以此为龙头,着力实施“教学强所”指导目标,推动法律硕士教育的规模化、规范化发展,进一步推进“社科法硕”名牌战略发展。
从中国社会科学院法学研究所培养法律硕士的经验来看,将诊所法律教育作为法律硕士研究生的必修课程,其可行性毋庸置疑。
(二)现行法律硕士培养方案与诊所法律教育的结合
在调整对中国法学教育从通识教育向通识教育、专业教育与精英教育的相结合功能定位的转化中,法律硕士教育一直定位于培养立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督以及经济管理等方面需要的复合型、实践型法律人才。这一教育定位在职法律硕士培养中得到了很好的体现,也是在职法律硕士教育取得成功的关键。在全日制法律硕士培养中,教育行政主管部门的宗旨也没有改变,而且不断强调其重要性并加大实践教学实施力度。例如,2006年8月3日,国务院学位办将全日制法律硕士实践教育环节从没有硬性学分要求增加到了12学分,增设了法律文书课(3学分)、模拟法庭训练(4学分)、法律谈判课(2学分)、法律实践课(3学分)等必修课程;2009年5月19日,国务院学位办的文件再次强调了12个学分的实践课程,并在法本法硕培养方案中,专门规定一个学期为实践教育环节。
我们认为,法律文书、模拟法庭、法律谈判、法律实践等课程完全可以用诊所法律教育来替代或者结合实施。不仅前述中国社会科学院法学研究所的做法已经证明是行之有效,而且在其他一些院校的法律硕士培养中,也有成功的尝试。
此外,在一般的课程教学中运用诊所法律教育的方法,也有助于法律硕士的学习。实践性教育认为,教学理论与实践并不存在任何张力。相反,通过实际训练进行法学教育是一种有效的方法,来培育对法律更深的理解,并鼓励个人技能、价值观、判断力的发展。此外,通过学生积极的自我学习,实践性教育激发了学生的创造力,并且有助于职业认同感的发展。一个设计良好的训练有助于学生通过经验本身来学习。学生边做边学。教授可以穿针引线,并协助学生反省总结经验以实现传统的教学目标,例如鼓励形成法律上的洞察力、加强对实体法与法律原则和学说的理解。⑦
法律文书范例范文第5篇
一、网上实践教学环节的作用
现代远程教育依托的是最现代化的网络传输形式，许多专业均可采用这种形式来设计和组织它的实践性教学环节，各专业可根据其专业的特点利用internet网络、直播课堂等技术手段设计出实践性教学环节模式来进行教学。这种实践教学已取得了众多成功范例。广泛开展网上实践教学将为远程学习者进行自主学习提供更完善、更适宜的支持服务，可满足学习者不同知识背景、不同时间、不同空间及不同学习进度的需要。学生能够通过网上实践教学手段，学会综合应用理论知识，并在实践中进行创新。这种网上实践教学模式将对培养新型的应用型人才发挥重要作用。
在传统的高等法学专业教育中，实践教学环节一般是通过社会调查、司法实践、法院旁听、义务宣传和组织模拟法庭5种形式来实现的。在整个实践过程中有教师（包括法官、检察官和律师等）对学生进行面对面地全程跟踪和指导，学生能够通过这一环节加深对专业理论的理解，并增强分析和解决实际问题的能力。而现代远程教育是基于网络和多媒体技术的教育，它打破了传统教育课堂教学的封闭性，创造了虚拟的课堂环境，使教师与学生之间能够进行时空分离的、实时与非实时的教学活动。但也因此使学生感觉距离教师太远，有些学习中的疑问得不到及时解答。学习者在学习理论知识的同时，更渴望通过实践对理论进行深入的理解和掌握。精心设计和组织实施的网上实践教学环节，将弥补这一不足。这种网上实践教学环节以网上提供案例的方式，融入在线讨论的功能，通过角色扮演，把握诉讼中的每个环节，实现众多学生之间的深入研讨，激发学生的学习兴趣，培养学生的综合应用能力，增强教学效果，提高教学质量。
二、网上实践教学模式的构建
我校开放教育本科法学专业的试点工作从2001年9月开始，课程实践和专业集中实践尚未普遍进行，因此这一探索对我校本科法学专业实践教学环节的开展是有积极意义的。
网上虚拟法庭的构成。根据我国现行法律体系现状，诉讼程序的启动主要有3种，这3种程序参与的主体、依据的实体法和遵循的程序规则都有很大差异。据此，我们在网上分别构建刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼3个模块。
网上虚拟法庭作为面向社会公众的实践教学系统，应具备信息服务和信息处理功能，而不仅仅是简单地实现“在线讨论”。
（一）信息服务功能
网上虚拟法庭的开展，有利于巩固学生所学知识，调动学生深入学习的积极性，但基于网络的某些限制同样存在。虚拟实践缺乏真实实践环节中教师、前辈或同学的有益指导和交流，网上虚拟主体的专业素质高低直接影响并决定虚拟实践质量的好坏。因此，网上虚拟法庭必须具备为虚拟主体提供强有力的信息支持服务功能。这种信息支持服务应是全方位的，并具有权威性。具体来讲应包括：法律、法规、司法解释及规章，法律文书样本，常见合同范本，国际条约与国际惯例，经典判例等。
（二）信息处理功能
网上虚拟法庭还应具有强大的信息处理功能，一方面能够将学生参与网上实践的情况按不同模块、不同案件、不同程序、不同身份进行归类，并依时间顺序排列；另一方面为保证网上虚拟法庭的正常、有序进行，还应对管理员进行特别授权。一级管理员由省级电大教师担任，其在网上的职权与职责主要有四：一是统一安排网上讨论的典型案例素材；二是负责将发表在网上的不健康内容清理出去；三是对学生参与虚拟实践情况进行网上抽查；四是在一个周期的实践教学环节完成后对学生发表的精彩内容进行推荐和点评。
二级管理员由试点分校教师担任，其在网上的职权与职责主要有：首先对所在试点分校的网上实践环节进行情况予以跟踪和指导，其次在网上虚拟实践完成后，组织学生进行整理、讨论，形成书面材料；再次，根据学生在网上的表现客观、公正地评定分数。
法律、法规信息服务库的建立是一项严谨、庞杂的工作，而且数据内容更新快，几乎每天都有新的规定出台。而且网上虚拟法庭需要实现的信息处理功能也需要有专门的软件开发人员提供技术支持。现在市场上已经开发出的“大法官”、“包青天”等等法律事务工具软件，均能通过升级来不断更新和完善数据库的内容。基于此，建议由省级电大统一与正规的软件开发公司签订合同，由其提供开展网上虚拟法庭的教学软件平台，使网上实践教学由构想成为现实。
三、组织实施过程
（一）准备工作
省级电大教师应当在模拟法庭开庭前三周精心选择有助于学生切实掌握相关法律知识的典型案例，并向学生介绍案情以及模拟审判中应注意的若干问题，帮助学生明确模拟审判的目的，同时将有关资料下发到参与模拟法庭的试点分校。
试点分校教师应当积极组织学生学习资料，熟悉案情，从自己在模拟法庭中担任的角色出发展开积极讨论，如有问题或建议应及时上报省级电大。具体角色由上级电大责任教师在下发资料的同时指定或在对案情有进一步了解的基础上，由试点分校向上级电大上报自己愿意担任的角色，并由上级电大责任教师在开庭前二周予以最终确认。
在开庭审理前，试点分校及其学员应当根据自己担任角色的具体分工，完成开庭审判（理）前的各项准备工作，并在技术人员的指导下对计算机教学系统加以认真调试，熟悉该系统的使用方法。1在进入网上实践教学模块前，学生应先完成网上注册手续（需要填写学号、学生姓名、密码、所在试点分校名称等），然后结合自己前期准备情况选择不同诉讼模块，参与网上虚拟法庭实践。2模拟法庭应在市电大教师的主持下，各分校教师积极协助并组织学生参加。在虚拟实践中应保持整个教学过程的严肃、有序，使学生能通过这一方式真正掌握有关法律理论知识，提高教学质量、培养成学生独立分析和解决问题的能力。3如多所分校担任同一角色，可利用计算机网络相互沟通形成统一意见，也可各自发表意见由主持教师最后采纳，一经上级电大决定即为最终意见，各方必须遵守，如仍有不同意见可自行与上级电大探讨但不得干扰教学工作的正常秩序。4教学过程要严格按照有关法律规定的程序进行，上级电大和试点分校教师一旦发现问题要及时提出并加以解决。
（二）具体实施程序
考虑到模拟法庭的针对性和普遍性，这里主要从第一审程序入手介绍模拟法庭的实施。
1.开庭。开庭前由书记员（省级电大教师或者指定的分校教师担任）查明公诉人、当事人、证人和其他诉讼参与人等是否在线，并宣布网上法庭纪律。情况查清以后，审判长（由裁判方进行内部分工）宣布审判人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼人、鉴定人和翻译人员名单和案由，核对当事人身份，核对完毕后告知当事人的诉讼权利和义务，交待申请回避事宜。
2.法庭调查。
（1）刑事类：审判长宣布法庭调查开始后首先由公诉人宣读起诉书，然后由被告人陈述；再由公诉人讯问被告人、被害人，附带民事诉讼的原告人和辩护人，诉讼人经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员认为有必要的，也可以讯问被告人；最后是法庭举证和质证。
（2）民事类：按原告、被告、第三人及其诉讼人的顺序对自己的主张及其所依据的事实和理由加以陈述。当事人陈述后，审判长应归纳法庭调点并征求当事人意见，然后进行法庭举证和质证。
（3）行政类：类似于（2）。
3.法庭辩论。
（1）刑事类：法庭调查结束后，由审判长主持，首先由公诉人发言，其次由被害人及其诉讼人发言，再由被告人自行辩护，辩护人为被告人辩护，最后由控辩双方进行辩论。附带民事诉讼的辩论应在刑事诉讼部分的辩论结束后进行。辩论先由附带民事诉讼原告人及其诉讼人发言，然后由被告人和其诉讼人答辩。
（2）民事类。法庭调查结束后，由审判长主持，首先由原告及其诉讼人发言，然后由被告及其诉讼人答辩，再由第三人及其诉讼人发言或答辩，最后进行相互辩论。辩论终结后，审判长应按原告、被告、第三人的顺序征求各方最后意见。
（3）行政类。与（2）相同。
4.被告人最后陈述。这是刑事诉讼特有的阶段，审判长宣布法庭辩论终结后，被告人有作最后陈述的机会。被告人若提出新的犯罪事实、证据或辩护理由，合议庭认为有必要的，应恢复法庭调查或法庭辩论。
5.评议和宣判。由合议庭在法庭调查和法庭辩论的基础上认定案件事实，确立适用的法律，宣告案件的审理结果。
（三）评价
（1）第一审模拟法庭结束后，主持教师结合审判进行情况对角色扮演各方作出简要评论，并由各方进行整理、讨论，形成书面材料（不少于5000字）。第二审程序和再审程序比照第一审程序进行。
（2）形成的书面材料由试点分校教师审核。审核时应结合学生参与网上模拟法庭实践时的基本情况与表现、书面材料的内容与文字表达等评定成绩。网上模拟法庭实践的成绩评定标准为合格、不合格。
（3）参与网上模拟法庭实践的试点分校教师应签署学生参加法律实践时的基本情况及表现的意见。
（4）学生参与网上模拟法庭实践的书面材料、成绩和试点分校教师签署的关于学生参加模拟法庭实践时的基本情况及意见统一上报上级电大进行抽查、备案。
（5）参与网上模拟法庭实践成绩合格的学生取得相应学分。
法律文书范例范文第6篇
一、网上实践教学环节的作用
现代远程教育依托的是最现代化的网络传输形式，许多专业均可采用这种形式来设计和组织它的实践性教学环节，各专业可根据其专业的特点利用internet网络、直播课堂等技术手段设计出实践性教学环节模式来进行教学。这种实践教学已取得了众多成功范例。广泛开展网上实践教学将为远程学习者进行自主学习提供更完善、更适宜的支持服务，可满足学习者不同知识背景、不同时间、不同空间及不同学习进度的需要。学生能够通过网上实践教学手段，学会综合应用理论知识，并在实践中进行创新。这种网上实践教学模式将对培养新型的应用型人才发挥重要作用。
在传统的高等法学专业教育中，实践教学环节一般是通过社会调查、司法实践、法院旁听、义务宣传和组织模拟法庭5种形式来实现的。在整个实践过程中有教师（包括法官、检察官和律师等）对学生进行面对面地全程跟踪和指导，学生能够通过这一环节加深对专业理论的理解，并增强分析和解决实际问题的能力。而现代远程教育是基于网络和多媒体技术的教育，它打破了传统教育课堂教学的封闭性，创造了虚拟的课堂环境，使教师与学生之间能够进行时空分离的、实时与非实时的教学活动。但也因此使学生感觉距离教师太远，有些学习中的疑问得不到及时解答。学习者在学习理论知识的同时，更渴望通过实践对理论进行深入的理解和掌握。精心设计和组织实施的网上实践教学环节，将弥补这一不足。这种网上实践教学环节以网上提供案例的方式，融入在线讨论的功能，通过角色扮演，把握诉讼中的每个环节，实现众多学生之间的深入研讨，激发学生的学习兴趣，培养学生的综合应用能力，增强教学效果，提高教学质量。
二、网上实践教学模式的构建
我校开放教育本科法学专业的试点工作从2001年9月开始，课程实践和专业集中实践尚未普遍进行，因此这一探索对我校本科法学专业实践教学环节的开展是有积极意义的。
网上虚拟法庭的构成。根据我国现行法律体系现状，诉讼程序的启动主要有3种，这3种程序参与的主体、依据的实体法和遵循的程序规则都有很大差异。据此，我们在网上分别构建刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼3个模块。
网上虚拟法庭作为面向社会公众的实践教学系统，应具备信息服务和信息处理功能，而不仅仅是简单地实现“在线讨论”。
（一）信息服务功能
网上虚拟法庭的开展，有利于巩固学生所学知识，调动学生深入学习的积极性，但基于网络的某些限制同样存在。虚拟实践缺乏真实实践环节中教师、前辈或同学的有益指导和交流，网上虚拟主体的专业素质高低直接影响并决定虚拟实践质量的好坏。因此，网上虚拟法庭必须具备为虚拟主体提供强有力的信息支持服务功能。这种信息支持服务应是全方位的，并具有权威性。具体来讲应包括：法律、法规、司法解释及规章，法律文书样本，常见合同范本，国际条约与国际惯例，经典判例等。
（二）信息处理功能
网上虚拟法庭还应具有强大的信息处理功能，一方面能够将学生参与网上实践的情况按不同模块、不同案件、不同程序、不同身份进行归类，并依时间顺序排列；另一方面为保证网上虚拟法庭的正常、有序进行，还应对管理员进行特别授权。一级管理员由省级电大教师担任，其在网上的职权与职责主要有四：一是统一安排网上讨论的典型案例素材；二是负责将发表在网上的不健康内容清理出去；三是对学生参与虚拟实践情况进行网上抽查；四是在一个周期的实践教学环节完成后对学生发表的精彩内容进行推荐和点评。
二级管理员由试点分校教师担任，其在网上的职权与职责主要有：首先对所在试点分校的网上实践环节进行情况予以跟踪和指导，其次在网上虚拟实践完成后，组织学生进行整理、讨论，形成书面材料；再次，根据学生在网上的表现客观、公正地评定分数。
法律、法规信息服务库的建立是一项严谨、庞杂的工作，而且数据内容更新快，几乎每天都有新的规定出台。而且网上虚拟法庭需要实现的信息处理功能也需要有专门的软件开发人员提供技术支持。现在市场上已经开发出的“大法官”、“包青天”等等法律事务工具软件，均能通过升级来不断更新和完善数据库的内容。基于此，建议由省级电大统一与正规的软件开发公司签订合同，由其提供开展网上虚拟法庭的教学软件平台，使网上实践教学由构想成为现实。
三、组织实施过程
（一）准备工作
省级电大教师应当在模拟法庭开庭前三周精心选择有助于学生切实掌握相关法律知识的典型案例，并向学生介绍案情以及模拟审判中应注意的若干问题，帮助学生明确模拟审判的目的，同时将有关资料下发到参与模拟法庭的试点分校。
试点分校教师应当积极组织学生学习资料，熟悉案情，从自己在模拟法庭中担任的角色出发展开积极讨论，如有问题或建议应及时上报省级电大。具体角色由上级电大责任教师在下发资料的同时指定或在对案情有进一步了解的基础上，由试点分校向上级电大上报自己愿意担任的角色，并由上级电大责任教师在开庭前二周予以最终确认。
在开庭审理前，试点分校及其学员应当根据自己担任角色的具体分工，完成开庭审判（理）前的各项准备工作，并在技术人员的指导下对计算机教学系统加以认真调试，熟悉该系统的使用方法。1在进入网上实践教学模块前，学生应先完成网上注册手续（需要填写学号、学生姓名、密码、所在试点分校名称等），然后结合自己前期准备情况选择不同诉讼模块，参与网上虚拟法庭实践。2模拟法庭应在市电大教师的主持下，各分校教师积极协助并组织学生参加。在虚拟实践中应保持整个教学过程的严肃、有序，使学生能通过这一方式真正掌握有关法律理论知识，提高教学质量、培养成学生独立分析和解决问题的能力。3如多所分校担任同一角色，可利用计算机网络相互沟通形成统一意见，也可各自发表意见由主持教师最后采纳，一经上级电大决定即为最终意见，各方必须遵守，如仍有不同意见可自行与上级电大探讨但不得干扰教学工作的正常秩序。4教学过程要严格按照有关法律规定的程序进行，上级电大和试点分校教师一旦发现问题要及时提出并加以解决。
（二）具体实施程序
考虑到模拟法庭的针对性和普遍性，这里主要从第一审程序入手介绍模拟法庭的实施。
1.开庭。开庭前由书记员（省级电大教师或者指定的分校教师担任）查明公诉人、当事人、证人和其他诉讼参与人等是否在线，并宣布网上法庭纪律。情况查清以后，审判长（由裁判方进行内部分工）宣布审判人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼人、鉴定人和翻译人员名单和案由，核对当事人身份，核对完毕后告知当事人的诉讼权利和义务，交待申请回避事宜。
2.法庭调查。
（1）刑事类：审判长宣布法庭调查开始后首先由公诉人宣读起诉书，然后由被告人陈述；再由公诉人讯问被告人、被害人，附带民事诉讼的原告人和辩护人，诉讼人经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员认为有必要的，也可以讯问被告人；最后是法庭举证和质证。
（2）民事类：按原告、被告、第三人及其诉讼人的顺序对自己的主张及其所依据的事实和理由加以陈述。当事人陈述后，审判长应归纳法庭调点并征求当事人意见，然后进行法庭举证和质证。
（3）行政类：类似于（2）。
3.法庭辩论。
（1）刑事类：法庭调查结束后，由审判长主持，首先由公诉人发言，其次由被害人及其诉讼人发言，再由被告人自行辩护，辩护人为被告人辩护，最后由控辩双方进行辩论。附带民事诉讼的辩论应在刑事诉讼部分的辩论结束后进行。辩论先由附带民事诉讼原告人及其诉讼人发言，然后由被告人和其诉讼人答辩。
（2）民事类。法庭调查结束后，由审判长主持，首先由原告及其诉讼人发言，然后由被告及其诉讼人答辩，再由第三人及其诉讼人发言或答辩，最后进行相互辩论。辩论终结后，审判长应按原告、被告、第三人的顺序征求各方最后意见。
（3）行政类。与（2）相同。
4.被告人最后陈述。这是刑事诉讼特有的阶段，审判长宣布法庭辩论终结后，被告人有作最后陈述的机会。被告人若提出新的犯罪事实、证据或辩护理由，合议庭认为有必要的，应恢复法庭调查或法庭辩论。
5.评议和宣判。由合议庭在法庭调查和法庭辩论的基础上认定案件事实，确立适用的法律，宣告案件的审理结果。
（三）评价
（1）第一审模拟法庭结束后，主持教师结合审判进行情况对角色扮演各方作出简要评论，并由各方进行整理、讨论，形成书面材料（不少于5000字）。第二审程序和再审程序比照第一审程序进行。
（2）形成的书面材料由试点分校教师审核。审核时应结合学生参与网上模拟法庭实践时的基本情况与表现、书面材料的内容与文字表达等评定成绩。网上模拟法庭实践的成绩评定标准为合格、不合格。
（3）参与网上模拟法庭实践的试点分校教师应签署学生参加法律实践时的基本情况及表现的意见。
（4）学生参与网上模拟法庭实践的书面材料、成绩和试点分校教师签署的关于学生参加模拟法庭实践时的基本情况及意见统一上报上级电大进行抽查、备案。
（5）参与网上模拟法庭实践成绩合格的学生取得相应学分。
法律文书范例范文第7篇
金秀瑶族自治县的石牌是具有典型性和代表性的政治法律制度，具有“民族习惯法”的属性，是长期以来受到瑶族遵循的制度。目前在社会主义法治理念下，金秀瑶族自治县基层司法组织积极帮助协调管理约束当地居民的法制建设，同时因地制宜，通过了解瑶族的法制历史情况，结合石牌制特点以及各种石牌类型对当地居民的不同作用、影响，深入基层利用传统的石牌制度或由司法人员参与调解等方式解决各种纠纷。在调解等司法程序中，善于总结石牌制度与正式法律文本的运用规律和方法，使得司法过程更好地借鉴融入传统石牌的处理方式，有利于司法工作在金秀瑶族自治县的全面展开。
[关键词]
习惯法；石牌制度；司法调解
一、金秀县的司法基层组织的建立
近年来，金秀瑶族自治县司法局以加快司法行政队伍建设、组织建设、义务建设和基础设施建设为重点，充分发挥司法行政作用，为深化平安金秀，构建和谐社会做出积极贡献。首先，结合当地公序良俗展开司法工作。基层司法组织如县司法局、地方司法所在题解过程中善于利用当地村民传统的调解方式，如瑶族石牌制度等其他民俗研究，掌握民族习惯和民族心理，运用石牌制度等民风民俗及其在民众当中的影响，调解邻里纠纷、家庭纠纷等民间纠纷。此外，基层司法组织也在当地群众中积极培养调解员，不仅要求调解员具备一定的法律规范知识，而且也要了解石牌制度等民风民俗，为更好调解矛盾纠纷做出贡献。第二，加强县乡镇的横向联系。金秀在县、乡镇、村居社区三级建立调解委员会，配备专职调解员，县级矛盾调处中心一个，乡镇矛盾调处分中心十个，村社区调委会八十一个，形成了县、乡镇、社区三级调解体系。同时与县法院、公安等部门联系，加强联合调解，调解执行率不断提高。第四，对调解员采取激励机制。为了提高基层调解员的工作积极性，司法局采取以案定补政策，四年来，补贴到办案调解的经费超过五十万元。第三，在法制宣传方面形成全方位、多渠道、多形式的格局，开展法制工作教育，金秀县的法制宣传取得明显成效。一是抓活动，造声势，扩大法制宣传的影响。利用不同主题的法制纪念日、宣传周、宣传月，通过法制讲座、送法下乡、图片展览、法律咨询，文艺晚会等多种形式推进法律的宣传工作。二是抓载体，搭平台，夯实法制宣传的基础。为加强指导，交流经验，推广典型，金秀县先后搭建起上工作平台，即开设了瑶都政法之窗的电视专栏，建立了普法联络员队伍，创办了普法简报。三是抓联动，求协同，行成法制宣传的合力。近两年，金秀县开展了覆盖机关、农村、企业、学校的思想道德法制教育活动，即思想道德法制教育活动为一个活动，法制和思想道德两个内容，机关单位干部职工、学校和社会三个层面为载体的思想道德法制教育活动，推动了普法、依法治理，向社会各领域各个行业各方延伸。四是抓媒体，建阵地，拓宽法制宣传的渠道。与媒体联合定期不定期开展各种法制宣传教育活动，在公路沿线、县城街道、广场等公共场所放置法制宣传栏和户外公益广告；各村委充分利用图书室完善法律图书角建设，拓展了法制教育平台。第四，金秀司法基层组织着力打造优质的三个法律平台，提供法律服务。一是构建法律援助服务平台，法律援助网络全覆盖。形成一个中心，十个法律援助工作站，八十一个村居法律援助工作室，两百五十个法律援助工作点的法律援助网络，聘请了三百余名法律援助联络员，实现了一县一中心，一乡一站，一村一室，一屯一点，一点一员的工作格局。同时加强横向联系，在县民政局、残联、共青团、妇联以及监狱等设立了十多个维权工作站，不断拓宽法律援助领域，四年来共承办法律援助案件1704件，解答法律咨询八百多人次，涉及金额九千多万元，为受援人挽回或避免损失两千多万元。二是搭建法律顾问规章平台，法律服务促进经济建设。法律服务工作者义务为多家企事业单位担任法律顾问，无偿为人口较为集中，矛盾纠纷较为频发的村居委担任法律顾问，四年来，法律工作者各类法律案件120件，法律文书522件，解答法律咨询三百多人次，为县乡村积极提供法律意见47条，促进项目建设顺利开展；同时广大律师和服务工作者积极参与信访工作，单独或配合人民调解委调处纠纷三百件，避免和挽回经济损失六百万元。三是强化公证服务平台，主动服务群众。公证部门主动为困难群众上门公证，全面提高公证服务水平。四年来，共办理各类公证587件，涉及金额万余元，无私证、人情证、错假证出现。
此外，基层司法在矫正和帮教上有三个强化。一是强化信息化建设，提高矫正和帮教信息化水平。对矫正对象配备定位手机，由单纯的人对人监管转变为人对人以及手机定位相结合的监管方式，有效提高了监管安全水平。二是强化规范化管理，依法矫正。社区矫正机构与法院、检察院、公安、监狱等部门加强衔接配合，有效防止在交接环节发生脱管漏管现象，积极展开社区矫正执法检查，规范社区矫正执法行为。2014年全县对可能被判缓刑、监外执行的对象进行社会调查评估共八起，全部被法院检察院采纳，截至2014年底，全县接受矫正人数407人，解除矫正204人，无脱管漏管人员。三是强化引导，帮教工作凸显人性化理念。从人文关怀出发，构建四支队伍，即政法、人事劳动、民政、扶贫，共同支持安置帮教工作，多渠道安置刑事解教人员，有效抑制刑事解教人员再次犯罪，四年来共接受刑事安置人员240人，帮教安置率达百分之百。
二、基层司法的主要工作方式之流动调解
人民调解维护社会稳定。人民调解是维护社会稳定的第一道防线，自基层司法工作展开以来，金秀县致力于司法调解工作，在调解方法、调解技巧、调解模式、激励机制四个方面实现突破。随着以调解结案的案件不断增加，调解成功率也不断提高，社会公众安全感也有所提升。在调解方法上的突破主要体现在建立了流动调解室。流动调解室是基于金秀广大民众居住在大瑶山之中，居住分散且山中交通不便，对于土地、山林纠纷也更加需要实际考察，村民有时也无法亲自到达司法所接受调解的实际情况考虑，司法局打破传统的调解模式，使用警车警力等深入村民家中、田间地头建立起流动调解室，主动帮助村民排查化解矛盾纠纷。流动调解室中的调解干警既是流动调解员又是法制宣传员，调解员在调解成功的同时，以案示法，把调解案件作为普法范例讲解给其他村民，使得受众群体不断扩大。在调研活动中了解到关于由流动调解而解决的山林纠纷案件。胶厂村和稥桥村的对六鹿冲的林权纠纷始于20世纪80年代，由于两村林木广阔，当时的村民对相邻的交界林地各持己见，九十年代后随着耕作管护区扩大，双方在相接的林地上多次发生争议和冲突，但双方都没有足够证据证明林地的归属，争议的林地面积已经逐渐扩大。2012年政府将这片林地划入公益林并按规定发放公益林补助款，两方村民就公益林补助款产生争议；后两村群众因植树造林，发展林业经济发生争执导致矛盾激化，两村群众积极要求乡政府解决纠纷。金秀县司法局联合调处办、六巷乡人民政府等组成调解组深入两村调查取证，收集相关证据，调解组到现场勘验勾图。在调解过程中，调解员运用“背对背”调解方式，分别与双方到场人员进行单独谈话并对相关法律法规政策作解释，为了最大限度地平衡两村利益，并就插花地如何确权提出三个方案：一是由林地所有权一方给予插花地林主适当经济补偿，插花地归林地所有权一方；二是双方各自调整经济林、用材林进行交换；三是双方保持永久性插花。经过耐心疏导，双方村民代表对插花地的争议选择了第三套方案，村民代表也明确了各自林地权属，达成了和解协议：一是林地权属以正冲为界，双方各据一边；二是双方群众原在对方山界内种下的经济林、用材林保持永久性插花；三对于公益林补助款的分配，人工造林的谁种谁管谁受益，其余按协议划分确定的权属进行发放。流动调解室的设立扩大了调解的形式，流动调解室把调解过程搬到当事人的家门口，搬到争议现场，使当事人能够直观地感觉到纠纷的焦点。流动调解室对金秀瑶族地区有很大的作用。首先是以案释法。在调解案件的同时，宣传了法律法规，起到调解一案宣传一片的作用。二是现场调解与室内调解相结合，扩大了调解模式。三是全体相关村民都能参与到感受到案件的受理过程，公平公正公开。
三、石牌制度与民族习惯法对司法基层工作的借鉴意义
基层司法组织如县司法局、地方司法所在题解过程中利用当地村民传统的调解方式，如瑶族石牌制度等其他民俗研究，掌握民族习惯和民族心理，运用石牌制度等民风民俗及其在民众当中的影响，调解邻里纠纷、家庭纠纷等民间纠纷。此外，基层司法组织也在当地群众中积极培养调解员，不仅要求调解员具备一定的法律规范知识，而且也要了解石牌制度等民风民俗。更好地调解矛盾纠纷。石牌制度对司法基层工作的有较大的借鉴意义。主要从石牌制度的历史、特点、在瑶族人民心中的信仰作用以及案件实际解决上面有所体现。石牌制度有两个显著的特点：一是外因促成的封建政治制度的影响；二是本民族世代因袭下来的原始公社制度的某些特征。石牌的权力很大，在参加石牌的居民中，一旦发生纠纷，石牌头人则以石牌条律对肇事者进行处罚。石牌能给违背法规者以严厉的惩罚，它在瑶族之中的影响极深，瑶族群众平时都小心翼翼地按石牌条规办事。因此在司法调解过程中利用石牌制度长期在瑶族群众的约束性，依照石牌习惯进行，简化烦琐的司法程序。
此外，民族习惯法在司法实践中也有借鉴意义。民族习惯法的司法实践主要体现在诉前调解阶段，法院立案前，法官邀请地方族老、寨老或瑶老对纠纷进行调解，或通过石牌头人调解，以达到和解的效果。调研中发现，在效果上一般对年龄大的人有较好的效果，对八十年代以后的族人无很强的约束力。无法调解或调解不成而进入诉讼程序的，不适用习惯法，而应严格按照我国现行法律处理。这也是体现了石牌制度等其他民族习惯法的运用在现阶段主要是和解、调解的司法程序的第一阶段，起到节约司法资源的作用，且石牌制度以及民族习惯法都是长期以来适应瑶族人民而制定，对和解调解过程的成功具有很大的推动效果。尽管地方族老、寨老或瑶老对纠纷进行调解的方式方法在司法调解过程中起到不可忽视的作用，但它们在法院中无明文规定或体系化规定，一般只能参照地方的村规民约、石牌条文等民间习惯。因此，为了更好地发挥习惯法、石牌制等在司法调解的作用，金秀县人民法院形成了民族特色的调解机制，如民族法官、双语法庭等。
法律文书范例范文第8篇
一、司法ADR的类型与委托调解的地位
（一）我国司法ADR的三种类型
在我国已有的以经验主义为导向的两部民诉法典中，司法ADR都得到了立法者的确认。1982年法典第99条规定：“人民法院进行调解，根据案件需要，可以邀请有关单位和群众协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”1991年法典第87条延续了过去的规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”这是我国司法ADR重要组成部分的协助调解制度。2004年最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）中将民诉法的上述规定予以具体化，并创设了委托调解与和解协调制度。2007年最高人民法院又了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，重申了《调解规定》的立场，强调建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制。上述规范性法律文件共同构成了我国司法ADR的法律渊源。尤其是《调解规定》，其最大的贡献与创新，就在于对司法ADR的重大发展。毫不夸张地说，《调解规定》的颁布将我国司法ADR的发展推向了一个新的阶段，成为我国司法ADR勃兴的一个里程碑。
民诉法和《调解规定》确立了三种类型的司法ADR，即：协助调解、委托调解与和解协调制度。协助调解是人民司法工作的一个优良传统，是司法民主性的体现。早在革命根据地时期就有所适用，并在新中国的司法制度中得到了发展。协助调解的法典化最早见于1982年民诉法第99条。然而，长期以来，协助调解这一司法ADR形式基本上处于休眠状态，法院在诉讼调解中很少会邀请有关单位和个人协助调解，有关单位和个人也不重视履行协助调解义务。在构建和谐社会的新形势下，民诉法上的这一权利终于被激活了。《调解规定》第3条细化了民诉法第87条的内容，将该条中的“有关单位”界定为“与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织”，将“有关个人”界定为“具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人”，从而使协助调解在实践中更具有可操作性。
委托调解，是指对起诉到法院的民事案件，法院在征得当事人同意后，委托人民调解委员会、基层群众自治组织、工会、妇联等有关组织或者人大代表、政协委员、律师等个人进行调解的制度。委托调解系《调解规定》在总结各地法院诉讼调解社会化、诉调对接与“大调解”改革经验的基础上，努力构建多元化纠纷解决机制，借助社会力量调处民事纠纷，并由法院对调解协议依法予以确认的创造性规定。
和解协调则是纠纷处理过程中，虽然双方当事人都有和解的意向，但是由于种种主客观原因和障碍的存在，可能影响双方达成和解协议，为此，法院的审判辅助人员、有关单位或者个人等中立的第三方根据当事人的申请介入其中，积极引导、撮合当事人双方达成一致，以提高纠纷解决几率的一种司法ADR形式。
（二）委托调解在司法ADR体系中的地位
《调解规定》所创设的委托调解制度，一方面回应了当代世界ADR的发展趋势和潮流，满足了社会大众的诉讼需求和分流案件、缓解法院工作压力，以及建设和谐社会的现实需要，另一方面在观念上也打破了过去对民事司法的机械的、僵化的理解，在司法和诉讼的内涵中注入了一股灵动的、鲜活的力量，使司法机关与其他相关部门在纠纷解决上形成了水乳交融的关系，司法和诉讼由此摆脱了封闭性特征而表现出开放的品格。委托调解制度的出现，标志着我国司法ADR真正具有了独立的制度价值，意义深远。
委托调解制度所独具的意义和价值，首先必须放在我国司法ADR建构的背景下来考察和体认。通常的解释是，委托调解能够满足法院解决案多人少的矛盾和有效处理纠纷的需要，也能够满足当事人减少解纷成本的需要。[1]这种阐释司法ADR价值的视角是基于司法中心的立场，以实践的需要作为发展司法ADR的动机，把缓解法院的诉讼压力作为司法ADR的基本功能。其实，司法ADR不仅能给民事案件的司法解决带来量的分流和质的改善，还能够反射性地产生诸多其他社会功能。[2]在笔者看来，司法ADR的一个非常显著的价值就在于丰富了传统上对于司法概念的理解，在正式的法律体系中引入了非形式司法的理念和制度，并且对于司法和诉讼的固有构造和模式产生了冲击，挑战了传统的民事诉讼法律关系、诉讼原则和程序正当性理论，而这一点都是由司法ADR所具有的非形式主义的平等性和灵活性、注重实质正义价值所决定的。这是其一。
其二，委托调解的意义，还体现在其同协助调解、和解协调制度的比较中。尽管三种司法ADR形式均借助社会力量解决纠纷，但三者的侧重点有所不同。协助调解，顾名思义，乃强调法官主导，协助调解人在法官的指导下进行调解。具体的协助方式多种多样：可以与审判案件的法官共同进行调解，从不同的视角提出调解意见，促成调解协议的达成；也可以按照法官提供的方案与法官分开进行调解，如有调解成功的可能或者双方达成了调解协议，则立即转给审判案件的法官处理；还可以协助法官了解案件的情况，为案件的下一步处理做准备工作，搜集有关材料，或者分别做当事人的说服教育工作等。总之，法官与协助调解人之间相互配合，同时有主次的分工，共同实现调解解决的目标。协助调解在一定程度上扩大了诉讼调解的适用范围，也在更大程度上把判断标准留给了法官，因此，协助调解呈现出鲜明的法院司法的特征。与协助调解相比，委托调解是一种更加复杂、更加彻底、更加正规地借助社会力量解决民事纠纷的制度，ADR的色彩更为浓厚，接受法院委托的调解人（单位或个人）独立行使调解职责，具有更大的自主权：既可以接受法官的指导进行调解，也可以根据案件情况从当事人的利益出发，自主了解案情，自行决定调解工作方法，选择调解的内容、方案，独立作出判断。基于此，有的学者称委托调解中的受托人为“独立调解人”，[3]是有一定道理的。至于和解协调制度，由于民诉法规定了当事人进行诉讼和解的权利，当事人如不希望他人介入和解过程，则应当尊重当事人的选择。当事人可以不经过法院而自行选择双方都同意的协调人，也可以请求法院委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位或者个人从事协调活动。鉴于我国司法实践中，当事人发生争议诉至法院后，主动进行和解有一定困难，加上诉讼和解往往被法院调解活动所吸收，独立的和解现象并不多见，因此，我们难以期待和解协调形式的司法ADR能够发挥委托调解、协助调解那样的巨大作用。
总之，与协助调解与和解协调相比，委托调解是最典型、最新颖、最具制度建构价值的司法ADR形式。
二、委托调解的三种实践模式及其评析
（一）委托调解的三种实践模式
最高人民法院高度重视诉讼调解在化解矛盾纠纷、保持社会和谐方面的作用，在《调解规定》中对建立多元化的调解机制提出了新的构想。《调解规定》颁布前后，全国各地法院先后开展了委托调解的探索和实践。笔者查阅了《人民法院报》2004年2月至今所有关于委托调解的报道，目前全国已有上海、江苏、浙江、福建、山东、河南、广东、北京、重庆、天津、湖北、山西、安徽、宁夏、河北、海南、辽宁等17个省、自治区、直辖市的法院推行了委托调解工作。在地方法院层面，上海长宁区和浦东新区法院、苏州吴中区法院、南京鼓楼区法院、杭州西湖区法院、莆田法院、青岛法院、北京朝阳区法院等颇受媒体关注。而且，一些法院还与当地司法局、工会、妇联、消费者协会等联合制定了有关委托调解的规范性文件，[4]甚至出台了地方性法规，[5]对主管委托调解工作的职能部门、委托调解的案件范围、调解的期限、调解员的选任与培训、调解与诉讼的衔接、调解的收费标准等予以规定。各地的探索和实践呈现出高度的同质性，如委托调解主要表现为委托人民调解，坚持人民调解是基础、行政调解为补充、司法调解是主导、司法裁判为保障的诉调关系格局等。鉴于委托人民调解工作起步较早，并且各地法院已经积累了丰富的经验、取得了相当的成效，因此，笔者着重以委托人民调解为例，说明我国委托调解的实践模式。
法院委托调解，在实务中有多种形态，不仅委托的对象不同，委托的时间阶段也有分别：有法院立案前的委托，即原告向法院起诉后，法院在受理前即征询原告的意见，经原告同意后，把纠纷委托给独立调解人调解；也有立案后的委托，即法院已经受理案件后，在审前准备阶段或者尚未开庭审理时，法院将案件交给独立调解人解决；还有开庭审理过程中的委托，即对已经立案并且开庭审理的案件，法院认为合适的，可以委托独立调解人调解。其中，法院立案前的委托，称为“诉前委托调解”；立案后开庭审理前的委托，称为“审前委托调解”；开庭审理过程中的委托称为“审中委托调解”。各地在委托调解的探索中初步形成了诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种有代表性的实践模式。由于上海市是委托调解工作做得比较好的一个地区，上海市法院目前基本上全面确立了“诉前”、“审前”和“审中”委托调解的格局。但是，在委托调解工作推进得较为缓慢的地区，有的法院偏重于诉前委托调解，有的法院偏重于审前委托调解，有的法院在参与“大调解”和诉调对接机制的建设中偏向于非司法性ADR（如引导当事人进行院外和解、院外调解等）。当前，三种模式还在不断尝试、实施和完善之中，尚未最后定型，一些法院在探索和推行委托调解的过程中，采用的模式类型还有所调整，甚至前后有所反复。不过，这种现象并不妨碍我们对现存的三种模式进行理论上的分析论证。
（二）对三种实践模式的评析
表面上看，诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解三种模式的划分仅仅在于委托阶段的不同，其实不然，三者之间尤其是诉前委托调解同审前委托调解、审中委托调解之间在程序原理和制度设计上存在着重大的差异，稍有不慎，诉前委托调解的性质就会由司法ADR蜕变为非司法性的ADR，故有必要对诉前委托调解的程序制度作出独具匠心的安排。此外，在现有的制度框架下，三种模式分别面临着若干法律规则的瓶颈，以及诉讼经济原则和司法资源有限性的制约，从而给人民法院的实践探索带来了一些困惑。
1．三种模式程序机理的差异
诉前委托调解并非民诉法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，以诉讼调解为基础，对委托调解和诉讼调解社会化的进一步发展。具体来说，诉前委托调解不同于审前委托调解、审中委托调解的程序机理主要体现在以下几个方面：
(1)关于当事人裁判请求权的保障问题
对于审前委托调解、审中委托调解而言，由于法院已经受理了案件，选择委托调解形式处理争议或者经由审判程序作出裁判，均无损于当事人裁判请求权的行使和保护，只是法院保护当事人裁判请求权的方式、方法有所区别而已，因此不会引起理论上的质疑。而诉前委托调解发生于法院立案受理之前，通常做法是：法院收到当事人的书面诉状或口头起诉后，如当事人有调解意愿，可为其提供各种形式的调解，暂缓立案。如调解成功，当事人需要制作调解书的，补办立案手续，根据双方达成的调解协议制作民事调解书，否则无需立案。
这一看似严谨而实用的诉前委托调解程序其实蕴含着潜在的问题或风险，容易触犯民事权利司法保护的“高压线”。原因有二：一是法院对于当事人的起诉承担着限期审查的法定义务。民诉法第112条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”法院接到起诉后，不履行审查受理的职责，而是劝告、引导当事人接受委托调解，固然可能便于纠纷的解决，但同时也会带来对法院行为合法性的质疑，以及剥夺或妨碍当事人行使诉权的理论上的非难；即使是在当事人同意接受委托调解的情况下，当事人的同意能否构成法院豁免立案审查义务的理由，也颇值得怀疑，所谓“暂缓立案”之说也师出无名。二是诉前委托行为的定性，究竟系司法行为还是非司法行为，特别需要理论上的解释和论证。有人认为，委托调解中的“委托”，有别于民事委托和行政委托，法院并不是将自身的职权进行委托，而是在法院引导下，当事人对纠纷解决途径的选择。[6]如果委托行为中不伴随着对受托方司法职能的部分赋与，那么作为委托方的法院应有权在调解有望达成协议时介入调解过程之中，从而使诉前委托调解具有司法性色彩，并且不会侵害当事人裁判请求权的行使。因此，这里所谓的“诉前委托”，应当是指法院聘请或“选任”[7]独立调解人的行为，其本身就是法院（法官）所实施的司法行为，它恰恰是对当事人的裁判请求的回应和保护，当然会产生相应的诉讼法上的效果。实践中，各种性质的诉前委托调解并存：既有司法性的诉前委托调解（如上海浦东新区法院），也有“去司法化”的诉前委托调解（如苏州吴中区法院），还有性质介于二者之间的诉前委托调解（如上海长宁区法院）。
令人遗憾的是，当前在“大调解”和“诉调对接”机制的推进过程中，许多法院的诉前委托调解尝试正在背离司法的规律而走上了一条不归路。如对于已诉至法院但尚未立案的纠纷，片面地强调法院的积案压力和案多人少的困难，片面追求调解率，无视当事人的裁判请求权，像甩包袱一样将纠纷转移给其他机构、个人调处解决，使法院变成了纠纷处理的最大中转站而非实现司法正义的最后堡垒。其实际效应，无非是利用法院这个平台，来重新振兴我国的人民调解制度。但是在司法资源本已捉襟见肘、司法权威每况愈下的背景下，以占用和消耗大量的司法资源为代价，实现人民调解的复兴，未必是一种最佳选择。一个非常简单的道理是：诉前委托调解如果为纯粹的人民调解性质，那么就有必要追问诉前调解实施的机构为什么由法院来设置？正当性何在？是否由司法局设置更为合理？是否具体操作也由司法局来进行？[8]最高法院冯小光法官指出，诉调对接是以执行政治定位为主导方向，纠纷解决的多元化机制或者诉调对接应考虑各方的观点平衡，这是法院的法律定位所决定的。诉讼调解本质是审判职能，诉调对接不能是几种权力交叉使用。只有权力界线清楚，在自己的职权内才能发挥自己的优势，起到更大的作用。[9]就委托调解而言，法院最重要的任务是探索符合司法规律的、司法性的诉前调解制度，即由法院深度介入的诉前调解。因此，诉前委托调解绝不意味着把处理纠纷的责任简单地由法院转移给受托人，相反，法院对于委托的纠纷仍然要恪尽职守，对法院选任的调解人履行指导、监督、介入的司法职责。
(2)关于本案诉讼程序的中止问题
对于审前和审中委托调解来说，由于法院已经立案，案件进入了诉讼程序，法院委托调解前需要裁定中止民事诉讼程序，[10]委托调解期间不应计人审限；调解不成功的，法院依据调解不成的证明材料，由当事人申请或依职权恢复诉讼程序。而诉前委托调解则不存在这个问题。
(3）关于调解不成时与诉讼的衔接问题
审前和审中委托调解不成功的，可以恢复原诉讼程序的进行，但诉前委托调解不成功时如何与民事诉讼衔接，则是困扰理论界和司法界的现实问题。各地法院通常的做法是，调解不成功的，由立案庭立案受理后进入诉讼程序，这似乎解决了与民事诉讼的衔接问题。但问题在于，等到调解不成后再立案，不仅有损于当事人裁判请求权的实现，也会因立案时间过于迟延而导致当事人对诉讼时效届满的担忧，并会招致人们对法院受理程序违法的指责。因此，不宜待诉前调解不成的情况下再办理立案手续。
我国台湾地区“民诉法”在这方面作了十分精巧的制度设计。该法第419条规定：“当事人两造于期日到场而调解不成立者，法院得依一造当事人之声请，按该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论。但他造声请延展期日者，应许可之。前项情形，视为调解之声请人自声请时已经起诉。当事人声请调解而不成立，如声请人于调解不成立证明书送达后十日之不变期间内起诉者，视为自声请调解时，已经起诉；其于送达前起诉者亦同。以起诉视为调解之声请者，如调解不成立，除调解当事人声请延展期日外，法院应按该事件应适用之诉讼程序，命即为诉讼之辩论，并仍自原起诉时，发生诉讼系属之效力。”按此，如果诉前调解不成功，法院可以依一方当事人的申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进人辩论阶段，并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。由于台湾地区民事诉讼案件采立案登记制，只要当事人在法院登记了诉状，就意味着法院受理了该案，案件也就由此进入了诉讼程序。为了保护当事人的裁判请求权，台湾地区“民诉法”把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两个并行轨道，申请调解与起诉互相独立，虽然调解程序在性质上属于非讼事件而非民事诉讼，但台湾地区“民诉法”仍然规定当事人的诉前调解申请，在调解不成立时视为当事人已经起诉，因而自当事人申请调解之时，案件就已系属于法院了。这样的规定，十分灵活而实用，简化了诉讼程序，节约了司法资源，也利于保护当事人的合法权益。
我国大陆采用的是立案审查制，经过法院审查符合受理条件的，才予以立案受理。在诉前委托调解时，法院对拟委托调解的案件一般须予以登记，经征求当事人同意，并协商、选定或指定调解员后，法院应当向受托人出具书面委托函，随函移送相关诉讼文书及证据材料的复印件，委托函中要写明委托调解案件的期限等事项，以防久调不决。如前所述，法院的委托行为性质上属于法院实施的司法行为，当法院出具委托函、办理委托手续时，法院实际上已经对当事人的起诉或调解申请进行了某种审查，出具委托函正是这种审查结果的反映。基于这个原因，笔者主张借鉴台湾地区“民诉法”第419条规定的精神，当诉前调解不成时，将法院的委托调解行为视为法院受理当事人起诉的行为，从而发生民诉法上立案受理的效力，出具委托函的时间视为法院的立案时间，而不必重新办理立案手续。这种制度安排能够更好地实现诉前委托调解与民事诉讼的衔接，充分体现诉前委托调解的司法性质，保障当事人诉权的充分行使。
2．三种模式的制约因素与选择
(1)诉前委托调解与审前委托调解的利用与选择
诉前委托调解和审前委托调解是各地法院推行委托调解试点时最先采用的两种委托模式，也是委托调解案件数量最大的两种模式。以上海市长宁区法院为例，自2003年6月至2005年7月，该院“人民调解窗口”办理诉前委托调解106件、审前委托调解597件、审中委托调解16件。2006年1~12月，长宁区法院涉诉民事纠纷调解室累计登记收案2433件，其中诉前委托调解2316件，审前委托调解90件、审中委托调解27件。[11]可见，2005年之前，长宁区法院较多地采用了审前委托调解的方式，而在2006年，长宁区法院则采取了以诉前委托为重点，审前委托和审中委托为补充的思路，诉前调解占了委托调解的绝大部分。这个变化的背后，实际上潜藏着法律规则的瓶颈和相关主体利益的制约。
司法部《人民调解工作若干规定》第22条指出，“人民调解委员会不得受理调解下列纠纷：……（二）人民法院、公安机关或者其他行政机关已经受理或解决的”。换言之，人民调解委员会不得调处法院已经受理的案件，而应将诉前案件作为自己的工作范围。依据第22条，人民调解委员会只能接受法院的诉前委托调解，而排除了审前、审中委托调解的可能。但对于法院而言，在诉前阶段，案件尚未立案，通常认为未进入诉讼程序，因而从法院角度讲应更侧重于审前委托调解。于是我们看到了上海长宁区法院面临的“囚徒”困境：在委托调解试点初期，由于更强调法院的主导性，司法性的审前委托调解获得了较多的适用；随着委托调解工作走向深入，被动员的社会调解资源新鲜感逐渐消逝、并且愈来愈关注其自身的利益实现的时候，独立调解人反而变成了一股与法院讨价还价的力量和势力，法院与司法局所代表的独立调解人之间就委托调解的主导权展开了一场博弈，博弈的结果将决定委托调解的性质变迁和制度走向。相关资料显示，在2006年之前，上海市长宁区法院委托调解的主要模式为审前委托调解，在2006年则转变为诉前委托调解，而从2007年起，又演变为审前委托调解，要求委托调解案件须由法院先立案再委托，经调解达成协议后出具的法律文书上须签署上海长宁区法院民一庭速裁组法官和书记员的姓名。[12]笔者认为，这种改变表明法院发出了进一步将委托调解司法化的信号。不过，法院对委托调解的解读、定位毕竟与司法局所代表的独立调解人的自身利益有所抵触，因此，司法局及联合调解委员会在解读委托调解时，采用“自我膨胀法”，将法院委托后联合调解委员会进行的人民调解解释成一个逻辑自足的、独立于法院的非司法ADR程序，把本来完整、统一的委托调解制度人为地分割开来，分段理解其性质，于是出现了法院、司法局各取所需，对于同一个委托行为，分别作有利于己方解释的现象。到了2007年初，上海高院与市司法局经再次研究后形成的“人民调解工作联席会议纪要”中进一步明确：“各法院‘人民调解窗口’经委托调解成功后，出具人民调解协议书的，可以不再进人诉讼程序，也可以按撤诉方式处理；当事人要求法院出具调解书的，可以出具民事调解书，并在表述中对人民调解组织的工作成果给予确认。”,‘纪要”的出台，相当程度上削弱甚至抵消了长宁区法院诉前委托改审前委托的意义，委托调解制度继续在司法性与“去司法化”之间拉锯、徘徊。
(2）审中委托调解与协助调解、法官调解的功能划分
各地法院委托调解探索中的一个共同现象是，普遍地很少适用审中委托调解制度。[14]究其原因，笔者认为主要有三：一是审中委托调解与协助调解、法院自行调解在制度设计上存在着叠床架屋式的功能重叠现象；二是从诉讼经济和诉讼效率考虑，审中委托调解无疑要比协助调解、法院自行调解耗费更多的司法资源、程序更复杂、操作更为不便，因而往往不被法院选用；三是审中委托调解发生于法院开庭审理过程中，所处的诉讼阶段与诉前委托、审前委托相比较为滞后，案件往往已进行过诉前委托或审前委托，调解不成的才进入开庭审理程序；而法院在施行委托调解时通常对委托调解的时限、次数等作出规范，并注意切实保障当事人的自愿性，以防止案件在立案阶段积压，避免少数人借此恶意拖延诉讼。在这种情况下，审中委托调解适用的几率自然大大降低了。
三、委托调解启动程序的自愿与强制
（一）委托调解的两种启动程序
《调解规定》第3条规定了启动委托调解程序的一个要件，即“经各方当事人同意”。所谓经各方当事人同意，无非是指委托调解以当事人达成委托的合意为前提，理论上称之为“自愿原则”。[15]从各地法院委托调解的操作规程看，普遍规定凡法院委托调解的案件，应征得当事人同意，由当事人签字认可，法院才能出具委托函。笔者认为，实践中将自愿启动方式强调到了极端，甚至将调解的合法性完全建立在自愿原则之上，似乎委托调解程序的启动，惟有自愿一途。实际上这种理解并不准确。在最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易规定》）第14条中，明确规定了“先行调解”制度，这里的先行调解，其实就是前置性调解、强制性调解。换言之，对于“先行调解”的案件，可由法院依职权启动调解程序，而无需当事人申请调解或达成调解的合意。因此，在我国现行法中，委托调解的启动程序，乃是根据案件的性质和类型的不同，分别采取了自愿启动和强制启动两种启动程序。
（二）委托调解的自愿性启动模式
1．委托调解采用自愿性启动模式的理由
除了《简易规定》第14条列举的实行强制调解的少数案件外，其他大量案件的委托调解均采用自愿性启动模式。之所以如此，内在的原因在于尊重当事人程序选择权的需要。当事人享有的程序选择权，首先是选择解决纠纷方式的权利。在人民调解、仲裁和民事诉讼等多元化的纠纷解决方式中，究竟采取哪种方式，当事人有选择的自由。委托调解的前提是当事人已经向法院提起了诉讼，而提起诉讼则说明当事人选择了诉讼这一救济方式。不过，原告的这一选择可能是在不了解不同纠纷解决机制的差异性的情况下作出的，并不一定真正符合其自身的利益，或者说并不一定是最佳的选择，因此，法院可以在立案前通过向当事人发放诉前调解指南或者在开庭之前通过对当事人进行劝谕、引导等方式，促使当事人重新考虑其已作出的选择。[16]此外，采用自愿性启动模式也是出于现实的考量。由于我国的委托调解制度起步时间短，各地法院对聘请或选任的调解组织或调解员缺乏起码的门槛准入和资格审查机制，因而调解员的素质良莠不齐，加之目前没有建立起配套的调解员名册制度、回避制度等来约束调解人的行为或救济当事人的权利，而且调解组织或调解员与当事人一方存在或多或少的联系，其中立性、公正性往往受到质疑，导致当事人缺乏对受托调解组织或调解员的信任，还有部分当事人出于保护个人隐私的目的，而可能拒绝法院将案件委托给其他人员或组织进行调解。
2．自愿性启动的两种类型：申请或合意
《调解规定》第3条第2款以当事人的同意作为启动委托调解的条件，但在操作上仍然存在诸多模糊的问题，至少该规定没有清晰地表明“谁同意”和“同意什么”，即同意的主体和内容都需要进一步界定。关于同意的内容，一般指当事人表达愿意由法院委托特定的调解组织进行调解的意思即可，并不要求当事人就担任具体调解工作的调解员的组成达成一致意见，这是由我国目前没有实施调解员名册制度所决定的。至于同意的主体之不同，又形成了两种不同的自愿启动类型，即一方当事人申请启动和双方当事人合意启动。
诉前委托调解是依一方当事人之申请启动的。因为在法院立案前，纠纷尚未系属于法院，也未向被告送达应诉通知书，此时只要原告同意诉前委托调解，法院即不必征询被告的意见，就可以把纠纷直接交给相关的调解组织调解，由调解组织通知被申请人出席调解会。而审前委托调解和审中委托调解，则必须经由双方当事人达成一致，即都同意法院将已经受理的案件委托调解人进行调解。这是因为法院此际已经受理案件并通知被告应诉，被告已被卷入诉讼程序之中，成为诉讼当事人。在诉讼过程中法院把案件交给相关的调解组织调解，实际上改变了解决纠纷的方式，当然关涉到被告的程序利益和实体利益，影响了被告享有的程序选择权的行使，所以应当征求被告的意见，并须在取得被告同意之后才能将案件转为司法性的非诉讼调解。
（三）委托调解的强制性启动模式
1．审前和审中强制性调解。《简易规定》第14条明确规定了应当强制性调解的案件范围，即除了根据案件性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外，法院在开庭审理时应当先行调解的民事案件有以下六种：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(2）劳务合同纠纷；(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；(4）宅基地和相邻关系纠纷；(5)合伙协议纠纷；(6)诉讼标的额较小的纠纷。
可以看出，《简易规定》第14条确立的前置性调解或强制性调解发生于法院立案之后、审理过程中，操作上既可进行审前调解，也可进行审中调解；既可由法院自行调解，也可委托调解或协助调解。因此，第14条是当前我国法院推行审前和审中强制性委托调解的规则依据。另外，之所以将强制性委托调解的案件范围限定为上述六种情形，是因为这些纠纷的当事人之间存在着特殊的身份或血缘等关系，其利益关系、情感和心理需求不同于其他案件，处理稍有不慎，容易诱使矛盾的激化，确实存在调解的必要和可能。
2．诉前强制性调解。目前有关诉前委托调解的主流观点认为，诉前委托调解必须基于自愿，而不能强制，否则就会侵害当事人的裁判请求权。这种观点源于实践中对诉前委托调解的性质定位。如前所述，多数法院在推行诉前委托调解时，背离了司法规律，把诉前委托调解设置成纯粹的非司法性ADR,漠视当事人的诉权，在这种情况下，反对引入诉前强制性调解是非常正确的选择。不过，笔者在前文中已经指出，法院诉前委托调解的“去司法化”尝试是没有出路的，其结果必然导致诉前委托调解制度走向萎缩和消亡。因此，当务之急是确立司法性的诉前委托调解制度。有了这样的性质定位和制度安排之后，诉前强制调解的引入自然水到渠成。在这方面，德国和我国台湾地区的民诉立法可以提供借鉴。
2000年1月1日，《德国民事诉讼法施行法》第15a条生效。它突破了以往德国民事诉讼制度改革的模式，增设了诉前强制调解制度，规定三类民事争议在法院受理之前必须经过州司法管理机构设置或认可的调解机构对争议调解之后才被受理：(1)地方法院受理的低于1500德国马克的财产争议；(2）邻地争议，即《德国民法典》第910、911、923、906条、《德国民法施行法》第124条规定的争议，涉及经营活动的除外；(3)没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害。从立法意图来讲，立法者很明显是把《德国民事诉讼法施行法》第15a条所管辖的三类民事争议作为小案件对待，它们成了民事调解的试验品。我国台湾地区民诉法第403、577、587条则规定了十多种诉前强制调解的案件类型，涵盖了邻里家事纠纷、不动产租赁纠纷、不动产权益纠纷、地上权纠纷、劳动人事纠纷、交通事故纠纷、医疗事故纠纷、小额财产权益纠纷等，案件范围远远超过了德国的规定。
在德国和我国台湾地区，诉前强制调解的设置具有合法性和正当性，并没有侵犯当事人的裁判请求权，根本原因就在于诉前强制调解被设计成司法性的ADR形式。主要表现是：（1)诉前强制调解法律关系存在于当事人与法院之间，而非当事人与调解人之间。换言之，调解申请须向法院提出，调解程序的启动是由法院依职权进行的。(2）调解不成的，申请调解或移送调解的行为视为当事人的起诉，产生民诉法上起诉的效力。(3）调解期日由法官依职权确定。(4)调解人认为有必要责令当事人或法定人于调解日到场的，应当报请法官到场命令；当事人无正当理由于调解日不到场的，由法院实施处罚。(5）对于调解的事件有利害关系的第三人，经法院许可后，可以参加调解程序；法院也有权命令第三人参加调解。(6）为达成调解的目的，调解过程中需要采取财产保全措施或调查收集证据的，由当事人申请法院进行。(7）对于财产权争议，法官有权依职权提出解决争议的方案。(8)双方当事人于调解日到场，而调解不成功的，法院可以根据一方当事人的申请，立即转入开庭审理程序。可见，诉前强制调解本质上仍然属于法院行使司法权的一种替代形式，它同样可以成为保护当事人裁判请求权的替代形式。诉前调解固然系通过非讼程序行使司法权，但其与法院行使司法权的诉讼程序之间是互联互通的，在调解人指挥调解程序的背后，离不开法院司法权的支持和支撑。因此，诉前调解制度巧妙地回答了当事人的诉权何以能通过调解程序得到保护和实现的问题，完全可以拿来作为建构我国司法ADR的范例。
四、委托调解的基本流程及其完善
（一）委托调解的基本流程
各地法院在委托调解的实践中，逐步建章立制，初步形成了委托调解的程序流程。结合上海长宁区和浦东新区法院、江苏省新沂市法院等的经验，委托调解的基本流程可以简单小结如下：
诉前委托调解流程：起诉—登记—征求同意\依职权—选任调解人—移送起诉状、登记材料、委托函—根据需要介入调解过程—调解成功制作调解书。
审前或审中委托调解流程：起诉—立案—征求同意\依职权—选任调解人—中止诉讼—移送起诉状、答辩状、证据材料、委托函—根据需要介入调解过程—调解成功制作调解书。
目前的委托调解流程存在着以下问题：(1)诉前委托调解不成功时，调解程序如何妥当地转为诉讼程序？(2）委托调解的次数有无限制？对于同一争议来说，诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解能否先后适用？(3)当事人拒绝调解（如调解期日不到场）的，能否处罚？由谁（法院还是调解人）处罚？如何处罚？(4）调解协议的司法确认方式是否仅限于出具民事调解书？能否视不同情况分别采取不同的司法确认程序？
（二）完善委托调解程序的意见
针对目前委托调解程序存在的问题，笔者提出以下几点完善的建议：
1．诉前调解程序与诉讼程序的衔接问题
诉前调解程序如何转为诉讼程序，即诉前调解程序与诉讼程序的衔接问题，一直是我国“大调解”和诉调对接机制改革中未能很好解决的难题。通常的做法是诉前调解不成功时，由当事人再行向法院起诉，由法院按照民诉法的规定予以审查受理。这种做法易遭指责，至少在调解和诉讼程序之间并没有真正做到所谓的“无缝对接”，相反，当事人由此却增加了不少讼累，如当事人需要第二次向法院起诉、立案时间大大迟延等。笔者认为，在诉前委托调解制度司法化的前提下，诉前调解程序与诉讼程序可以采取以下衔接的路径：(1)诉前调解不成，当事人仍然要求法院给一个“说法”的，法院委托调解的行为视为法院已经受理案件，出具委托函的时间视为受理时间，原告无需第二次起诉，即可进入诉讼程序。(2）借鉴台湾地区的立法例，当双方当事人于调解日到场时，如果诉前调解不成的，法院可以根据一方当事人的申请，立即转入开庭审理程序，双方展开辩论。
2．委托调解的次数限制问题
笔者认为，委托调解、协助调解、法院自行调解之间不存在适用的先后顺序和次数限制问题，法院完全可视具体情况选择适用。就诉前、审前、审中委托调解而言，三种模式的适用也不存在相互排斥的关系和次数的限制问题。不能认为，对于同一争议适用了诉前委托调解，就不能在立案后适用审前委托调解、审中委托调解；同样道理，不能因为审前委托调解某一案件不成功，就否认在开庭审理中适用审中委托调解的可能。
3．当事人拒绝调解时的处罚问题
有人认为，一方当事人拒绝接受调解协议或者恶意阻挠调解成功，致使调解失败，案件进入诉讼程序的，其通过法院判决获得的利益少于或等于调解协议确定的利益时，法院应判决其承担对方当事人因该诉讼支付的诉讼费用及其他经济损失，此即所谓的“拒绝调解的惩戒机制”。[17]这种观点实际上体现了以诉前调解为中心解决争议的思想，惩戒措施无非是鼓励当事人多适用诉前调解、促成诉前调解成功的激励机制而已。这种观点也许可以成为未来努力的方向。不过，在当前的形势下，这种制度设计很容易刺激非理性的、大干快上的压服式调解的抬头，侵损作为调解正当性基石的当事人自治，甚至可能沦为压迫一方当事人尤其是弱势者的工具。毕竟当事人是具有完全行为能力和处分权的，是否达成调解协议只能取决于其自愿行为；当事人双方或一方于调解期日不到场的，法官酌量情形，也可视为调解不成立。因此，调解成功与否，可能是一种事实状态，也可能是一种法律上的拟制，故不能把调解不成的后果完全归责于当事人。
4．调解协议的司法确认问题
